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O prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, não impede o reconhecimento de maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena. Proibir a utilização dos maus antecedentes após cinco anos da extinção da pena retira do juiz a possibilidade de pôr em prática os princípios da isonomia e da individualização da pena.

Pena que foi cumprida ou extinta pode ser sempre considerada mau antecedente
^Reprodução

Com esse entendimento, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento a recurso extraordinário de forma a afastar a impossibilidade de considerar, para fixação de pena-base, condenações criminais extintas há mais de 5 anos. 

O julgamento foi iniciado em agosto de 2019, em sessão presencial, quando o relator, ministro Luís Roberto Barroso, propôs a tese e foi acompanhado por cinco ministros: Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Também acompanhou a maioria o ministro Luiz Fux.

O relator explicou que, no sistema normativo brasileiro, o conceito de reincidência não se confunde com maus antecedentes. Portanto, não é possível aplicar o mesmo prazo quinquenal para os dois institutos.

"Cinco anos valem para apagar a reincidência, não os maus antecedentes. Assim, entendo que não é possível alargar a interpretação da reincidência de modo a incluir os maus antecedentes", afirmou.

Divergência
Quatro ministros divergiram. O primeiro foi Ricardo Lewandowski. "A Constituição veda expressamente que as sanções tenham caráter perpétuo. Por isso, voto no sentido de que a consideração de maus antecedentes na dosagem de pena devem respeitar o limite de cinco anos", argumentou.

Relator, ministro Barroso fez diferenciação entre maus antecedentes e reincidência 
^{Nelson Jr./SCO/STF}

Há um ano, o julgamento presencial foi paralisado por conta do pedido de vista do ministro Marco Aurélio. Já na sessão virtual, ele também divergiu. Apesar do silêncio legal acerca do conceito de maus antecedentes, opinou, o delineamento deste não pode afastar-se das balizas legais, em observância ao princípio da legalidade penal estrita.

"Mostra-se inadequado submeter o cidadão à eterna penalização considerados erros passados, em razão dos quais já tenha sido condenado com o consequente cumprimento da reprimenda, observada a ordem natural do processo-crime, no que direciona a apurar para, selada a culpa, executar a pena", afirmou o vice-decano no STF. Ele foi acompanhado pelo ministro Dias Toffoli.

Já o ministro Gilmar Mendes destacou que dar caráter definitivo aos maus antecedentes e seus efeitos não contribui em nada para a ruptura com a "lógica punitivista perversa que temos perpetrado". Em sua visão, essa postura desvirtua a finalidade de prevenção especial positiva da sanção penal: ressocializar o apenado.

Para ministro Gilmar Mendes, postura do Plenário mantém lógica punitivista perversa 
^{Rosinei Coutinho/SCO/STF}

Pacificação jurisprudencial
A decisão pacifica o entendimento no âmbito do Supremo, já que as turmas fracionárias se posicionavam de maneira oposta. A 2ª Turma entendia, por maioria, que constatado o decurso de 5 anos do cumprimento ou extinção da pena, condenações pretéritas não podem ser tidas como maus antecedentes.

A 1ª Turma, a princípio, tinha o mesmo entendimento. Mas com mudanças em sua composição e o reconhecimento da repercussão geral da matéria, passou a considerar inviável considerar abusivas as decisões que valoraram como maus antecedentes essas condenações anteriores, passados cinco anos desde o cumprimento ou extinção da pena.

A tese fixada no voto do relator foi:

Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal

Clique aqui para ler o voto do ministro Alexandre de Moraes 
Clique aqui para ler o voto do ministro Marco Aurélio 
Clique aqui para ler o voto do ministro Gilmar Mendes
RE 593818

Fonte: Conjur.com.br