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Depois de muitos anos sem sofrer qualquer alteração desde a sua edição, recentemente a Lei Maria da Penha se tornou alvo da ânsia legislativa.  De maneira ilustrativa, em 05.04.2018 foi publicada a Lei nº 13.641/18, que alterou a Lei 11.340/06, criando o primeiro tipo penal incriminador constante nesse diploma protetivo da mulher, punindo com detenção de três meses a dois anos a conduta de "descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência.

A doutrina e a jurisprudência nem sequer tiveram tempo para analisar todas consequências desta inovação legislativa e em 13.05.2019 foi publicada a Lei nº 13.827/19, para autorizar, nas hipóteses em que especifica, a concessão de medidas protetivas de urgência pela autoridade policial.

Medidas protetivas de urgência

Destaque-se que o tema não é novo no Congresso Nacional, uma vez que o PL 07/2016, que, posteriormente, se transformou na Lei 13.505/2017, já pretendia viabilizar a concessão de medidas protetivas de urgência pelo delegado de polícia, mas acabou sendo vetado nesse ponto pelo então Presidente da República, Michel Temer.

Antes, todavia, de avançarmos na análise da nova Lei 13.827/19, é oportuno consignar que a Lei Maria da Penha surgiu com a finalidade de coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, em consonância com o artigo 226, §8º, da Constituição da República, com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, com a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, entre outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

Trata-se de um caso típico de ação afirmativa ou discriminação positiva (nos termos da Ação Direta de Constitucionalidade 19, proposta pela Presidência da República), caracterizado pelo fenômeno da especificação do sujeito de direito(LIMA, 2016, p. 898), onde se permite que o Estado adote medidas especiais de caráter temporário, visando fomentar o processo de igualização entre os sexos, haja vista que através das estatísticas verificou-se que a mulher encontra-se numa posição de vulnerabilidade em relação ao homem dentro do ambiente doméstico, familiar ou afetivo, sendo vítima constante das mais variadas formas de violência.

Nesse cenário, a Lei 11.340/06 nasceu não apenas com a pretensão de reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher, mas, sobretudo, com a finalidade de atuar como um verdadeiro instrumento de prevenção e assistência às mulheres nessas condições.

Para tanto, a lei elencou nos seus artigos 22, 23 e 24 as chamadas “medidas protetivas de urgência”, sempre com o objetivo de atender aos interesses da vítima, viabilizando a sua necessária assistência ou restringindo alguns direitos do agressor.

Ocorre que, na prática, tais medidas não gozam da eficácia necessária, haja vista que na sua concepção original só poderiam ser decretadas pela autoridade judicial. Em outras palavras, as medidas protetivas de urgência estariam sujeitas à cláusula de reserva jurisdicional.

Percebe-se, assim, que, nesse cenário, a sua adoção depende de um rito procedimental extremamente burocrático e que, não raro, demonstra-se absolutamente incompatível com o seu caráter de urgência. Justamente por isso, surge a Lei 13.827/19 visando ampliar a proteção da mulher, mitigando a reserva de jurisdição em hipóteses específicas.

Inovações legislativas

Nos termos do artigo 1º, da Lei 13.827/19, este diploma normativo “altera a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para autorizar, nas hipóteses que especifica, a aplicação de medida protetiva de urgência, pela autoridade judicial ou policial, à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, e para determinar o registro da medida protetiva de urgência em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça”.

Já o artigo 2º, da Lei, acrescenta o artigo 12-C, na Lei Maria da Penha, regulamentado as hipóteses em que é afastada a reserva de jurisdição para a concessão de medidas protetivas de urgência. Com efeito, já se vislumbra um questionamento sobre a constitucionalidade da Lei, vez que ela retira a exclusividade do Poder Judiciário sobre a matéria.

Com todo respeito às opiniões em sentido contrário, mas não vemos qualquer inconstitucionalidade nesse ponto do novo diploma normativo. Isto, pois, a missão de assegurar direitos e garantias individuais ou coletivas não é exclusiva do juiz, podendo, assim, ser compartilhada com outras autoridades públicas por meio de lei.

O ponto central da controvérsia gira em torno do que se entende por “reserva de jurisdição”, que, nas lições de Canotilho, pode ser “absoluta” ou “relativa”. Como bem explicitado por Ruchester Marreiros Barbosa:

"A distinção, em síntese, consiste em se compreender que na maioria absoluta das vezes a ingerência na esfera subjetiva das pessoas é realizada primeiramente pelo juiz, na qual é garantida a revisão desta decisão no próprio âmbito do judiciário. Trata-se, portanto, do que ele denomina de esfera da primeira e última palavra pelo judiciário. Em outros termos, o judiciário é o primeiro chamado a decidir e o último também, porquanto responsável pela revisão desta primeira decisão.

Já na reserva relativa a ingerência é realizada por outra autoridade pública, podendo ser revisada pelo judiciário. Neste caso a revisão será dará por ato de ofício, por força de lei, ou por provocação do interessado.

Em sentido semelhante é o escólio de Maria Berenice Dias:

"É indispensável assegurar à autoridade policial que, constatada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, aplique provisoriamente, até deliberação judicial, algumas das medidas protetivas de urgência, intimando desde logo o agressor.

Percebe-se, portanto, que através de opção legislativa é perfeitamente possível atribuir a primeira palavra do Estado a outra autoridade pública distinta do juiz. Nesse sentido, aliás, encontramos diversos exemplos no ordenamento jurídico, como nas hipóteses de prisão em flagrante delito (art.304, §1º, do CPP) ou de obtenção de dados de localização de pessoas mediante requisição do delegado de polícia ou do Ministério Público (art.13-B, §4º, do CPP).

Superada essa questão, passemos à análise das circunstâncias em que a Lei autoriza a aplicação de medidas protetivas pela autoridade policial. Como primeiro requisito, o novo artigo 12-C, inserido na Lei 11.340/06, exige a verificação de risco, atual ou iminente, à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes.

Advirta-se, contudo, que, nos termos legais, o delegado de polícia só poderá aplicar a medida protetiva de urgência que afaste o agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendia, sendo que as demais medidas previstas na Lei Maria da Penha permanecem sujeitas à reserva de jurisdição.

A Lei estabelece, ainda, que o delegado de polícia só poderá decretar a medida de afastamento do agressor nos casos de violência doméstica, familiar ou afetiva ocorrida em município que não seja sede de comarca. Isso significa que se o município for sede de comarca, a autoridade de polícia judiciária não poderá fazer uso desse instrumento protetivo, o que, a toda evidência, nos parece inconstitucional, afinal, nesse ponto a Lei dá tratamento distinto a pessoas que estão na mesma condição de vítimas, o que fere o princípio da isonomia.

Na mesma linha, o novo diploma legal autoriza que, de forma subsidiária, o afastamento do agressor seja concedido pelo policial quando o município não for sede de comarca e “não houver delegado disponível no momento da denúncia”. Nesse ponto surge mais um questionamento: qual policial poderá aplicar a medida protetiva? Policial civil? Policial Militar? Policial Rodoviário? Indo além, e o guarda municipal?

Particularmente, nos valendo de uma interpretação sistemática, entendemos que apenas o policial civil poderá aplicar a medida protetiva de afastamento, mas desde que haja uma análise do delegado de polícia de forma remota. Dizendo de outro modo, nas cidades em que não houver um delegado de polícia de plantão in loco, o caso deverá ser apreciado pela autoridade policial da cidade mais próxima, em analogia com o artigo 308, do CPP.

Em reforço a esse entendimento, lembramos que na maioria absoluta dos casos em que se verificar violência doméstica, familiar ou afetiva contra a mulher, haverá crime, o que exige um juízo de tipicidade a ser efetivado por autoridade com formação jurídica para tanto, razão pela qual, entendemos que tal atribuição não pode sair da esfera das polícias judiciárias, dirigidas por delegados de polícia de carreira, bacharéis em Direito.

Feitas essas considerações, nesse ponto é imprescindível a análise de outra questão que certamente irá gerar intenso debate na doutrina e na jurisprudência. Em caso de descumprimento de medida protetiva de urgência decretada pelo delegado de polícia ou por policial (sob a supervisão do delegado), restará caracterizado o crime do artigo 24-A, da Lei 11.340/06?

Nos termos do mencionado tipo penal, pune-se com pena de detenção de três meses a dois anos, a conduta de

"descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas em lei (grifamos).

Nesse contexto, por se tratar de norma penal, certamente surgirão entendimentos no sentido de que deve ser feita uma interpretação restritiva, razão pela qual, o descumprimento de medida protetiva deferida por agente público distinto do juiz não irá caracterizaria a infração penal descrita no artigo 24-A, da Lei Maria da Penha.

Sob outro prisma, pode-se vislumbrar que nessa hipótese a conduta se adequaria ao tipo penal previsto no art. 330, do CP (Desobediência). Explicamos! Em consonância com posição firmada no Superior Tribunal de Justiça, o descumprimento de medidas protetivas de urgência não caracterizaria o crime de desobediência, uma vez que tal conduta já seria sancionada na esfera processual, seja pela possibilidade de substituição da medida protetiva decretada ou pela possibilidade de decretação da prisão preventiva do sujeito. Nesse sentido:

"(…) De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o crime de desobediência apenas se configura quando, desrespeitada ordem judicial, não existir previsão de outra sanção em lei específica, ressalvada a previsão expressa de cumulação. Precedentes. A Lei n. 11.340/2006 prevê consequências jurídicas próprias e suficientes a coibir o descumprimento das medidas protetivas, não havendo ressalva expressa no sentido da aplicação cumulativa do art. 330 do Código Penal, situação que evidencia, na espécie, a atipicidade da conduta. Precedentes. 5. Ordem parcialmente concedida para absolver o paciente pelo crime de desobediência, diante da atipicidade da conduta. (STJ, HC 338.613/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 19.12.2017).

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está pacificada no sentido de que o descumprimento de medidas protetivas estabelecidas na Lei Maria da Penha não caracteriza a prática do delito previsto no art. 330 do Código Penal, em atenção ao princípio da ultima ratio, tendo em vista a existência de cominação específica nas hipóteses em que a conduta for praticada no âmbito doméstico e familiar, nos termos do art. 313, III, do Código de Processo Penal (STJ, HC 406.951/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 06.10.2017).

Com efeito, partindo do pressuposto de que o delegado de polícia não pode adotar outra providência, seja substituindo a medida protetiva descumprida ou decretando a prisão preventiva, poderia se fazer um distinguishing em relação à jurisprudência do STJ para se defender a incidência do crime de desobediência.

Ocorre que, na linha adotada pelo STJ, a conduta continuaria sendo sancionada na esfera extrapenal, inviabilizando, pois, o distinguishing. Note-se que o artigo 313, inciso III, do CPP, estabelece a possibilidade de decretação de prisão preventiva se o crime envolver violência doméstica para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Pouco importa, destarte, quem deferiu a medida – se o juiz ou o delegado de polícia. O que a dispositivo sanciona, processualmente, seria o simples descumprimento do instrumento protetivo de urgência.

Sem embargo do exposto, não se pode descartar o entendimento em que simplesmente não se aplique a tese defendida pelo STJ, pois, ao que nos parece, a possibilidade de decretação da prisão preventiva daquele que descumprir medida protetiva de urgência não constitui uma sanção processual. Trata-se, na verdade, de uma simples readequação da medida cautelar necessária ao caso diante de um novo cenário fático.

Ora, num primeiro momento decretou-se a medida protetiva de urgência que, posteriormente, se mostrou insuficiente devido ao descumprimento, ensejando, assim, o decreto da prisão preventiva. Em se adotando esse entendimento, é possível concluir pela caracterização do crime de desobediência.

Ainda sobre o tema, pode-se adotar uma interpretação extensiva do artigo 24-A, da Lei Maria da Penha, para alcançar as medidas protetivas deferidas pelo delegado de polícia. Isso porque no momento da edição da norma penal incriminadora tais medidas só poderiam ser decretadas pela autoridade judicial.

Nas lições de Rogério GRECO (2018, p. 90), ocorre a interpretação extensiva quando, para que se possa conhecer a exata amplitude da lei, o intérprete necessita alargar o seu alcance, haja vista ter aquela dito menos do que efetivamente pretendia. Em reforço, entendemos ser necessário buscar a finalidade da lei por meio de uma interpretação teleológica, sendo certo que seu objetivo maior é a proteção da vítima.

Nesse diapasão, aliás, o artigo 4º, da Lei Maria da Penha, prevê o seguinte:

"Na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

Ora, considerando o viés protetivo da Lei, o artigo 24-A deve ser interpretado de forma que alcance as medidas protetivas decretadas pelo delegado de polícia. Superada mais essa polêmica, é mister não olvidar que, em observância ao artigo 12-C, §1º, da Lei Maria da Penha, acrescentado pela Lei 12.827/19, nas hipóteses em que a medida protetiva for concedida pelo delegado de polícia ou por policial sob a sua supervisão, conforme propusemos acima,

"o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente.

Caminhando para a conclusão deste estudo, o §3º, do novo artigo 12-C, estabelece o seguinte:

"Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso.

Aqui, uma vez mais, vislumbramos uma inconstitucionalidade no texto legal, pois, conforme reiteradamente decidido pelo STF, é inconstitucional a vedação ex lege de liberdade provisória (STF, HC 110.844/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto. DJe 19.06.2012).

Por fim, a Lei 12.827/19, acrescenta o artigo 38-A, na Lei Maria da Penha, que determina que as medidas protetivas de urgência serão registradas, por decisão do juízo competente, em banco de dados mantido e regulamentado pelo Conselho Nacional de Justiça, garantido o acesso do Ministério Público, da Defensoria Pública e dos órgãos de segurança pública e de assistência social, com vistas à fiscalização e à efetividade das medidas decretadas.

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REFERÊNCIAS

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. vol. I. ed. 20. Niterói, RJ: Impetus, 2018.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

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