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Com a publicação no Diário Oficial da União, em 26/05/2011, entrou em vigor a Lei 12.408, de 25 de maio de 2011, que trouxe a descriminalização da conduta de "grafitar", até então prevista como crime ambiental no artigo 65 da Lei 9605/98.

A nova legislação em comento apenas retirou do caput do artigo 65 da Lei 9605/98, o verbo "grafitar", mantendo-se a antiga redação que previa as condutas de "pichar" e "conspurcar". Permaneceu a forma qualificada em se tratando de "monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico" que venha a ser pichada ou conspurcada. Esta qualificadora que antes constituía um Parágrafo Único no dispositivo, tornou-se seu § 1º, sendo criado um novo § 2º, para tornar lícita a prática do "grafite", sustentando não ser crime tal comportamento realizado com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional.

Nesse contexto podemos indagar se teria o legislador descriminalizado de forma completa a grafitagem, trazendo uma verdadeira Abolitio criminis, ou esta conduta permaneceria criminosa em determinados casos concretos?

Para chegarmos a essa resposta, devemos realizar uma interpretação sistemática dos dispositivos trazidos pela nova legislação alteradora, sustentando que houve na realidade uma descriminalização condicionada de tal conduta.

Isso significa que não será qualquer conduta consistente em “grafitar” que será descriminalizada, mas sim somente aquela que for realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário, ou quem de Direito e em se tratando de bem público, com a autorização do órgão competente, observando-se as posturas municipais.

Verifica-se aqui que não há como um artista, pois assim podemos chamar aquele que realiza a “grafitagem”, imponha sua arte em patrimônio alheio, sem que haja autorização do mesmo, ou dos orgãos responsáveis, no caso de bem público.

Dessa forma, podemos elencar os requisitos necessários para que seja excluída a ilicitude da conduta “grafitar”, pautando –se no § 2º do artigo 65 da Lei 9605/98.

a)Objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado, mediante manifestação artística;

b) Consentimento do proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, a autorização do órgão competente;

c)Observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional;

Importante ressaltar, que, em se tratando de propriedade privada, também não constitui crime até mesmo as condutas de "pichar" ou "conspurcar", desde que efetivadas pelo proprietário ou com sua autorização, haja vista que o patrimônio particular, como sabemos, é bem disponível. Lembremos que essa mesma orientação não se aplica aos bens públicos, para os quais somente será possível a autorização para a realização de “grafitagem” e mesmo assim, com a observância das normas legais e regulamentares.

Conclusão:

O legislador, ao retirar a palavra “grafitar” da redação do artigo 65 da lei 9605/98, condicionou a descriminante, à observância dos requisitos estatuídos em lei, diga-se, §2º do artigo 65 da Lei de Crimes Ambientais, excluindo a ilicitude das condutas que se amoldem à norma permissiva, sob pena de manutenção da conduta criminosa.