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SUMÁRIO



Plenário
Bolsas de estudo e dedução do ICMS
Guerra fiscal e modulação de efeitos
Repercussão Geral
Componentes eletrônicos que acompanham livro e imunidade tributária - 5
Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
1ª Turma
Defesa prévia e prerrogativa de foro - 2
Crime de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação e viabilidade da denúncia - 2
Tramitação em tribunal superior e intimação de defensoria pública estadual
2ª Turma
Recebimento da denúncia: corrupção passiva e lavagem de dinheiro
Clipping da Repercussão Geral
Clipping do DJe
Transcrições
Direito Administrativo - Concurso Público - Exame Psicológico (Rcl 25.209-MC/SP)


PLENÁRIO



DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Bolsas de estudo e dedução do ICMS


O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 11.743/2002 do Estado do Rio Grande do Sul, conferindo à decisão efeitos “ex nunc”, a partir da publicação da ata deste julgamento. A lei impugnada assegura às empresas patrocinadoras de bolsas de estudo para professores que ingressam em curso superior a possibilidade de exigir dos beneficiários serviços para implementação de projetos de alfabetização ou aperfeiçoamento de empregados dessas empresas, bem como outras atividades compatíveis com a sua formação profissional. O art. 3º da lei impugnada autoriza o Poder Executivo a conceder à empresa patrocinadora incentivo equivalente a 50% do valor da bolsa, a ser deduzido do ICMS.

De um lado, a Corte entendeu que o princípio federativo reclama o abandono de qualquer leitura inflacionada centralizadora das competências normativas da União, bem como sugere novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal. A “prospective overruling”, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, possibilita ao STF rever sua postura em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, viabilizando o prestígio das iniciativas regionais e locais, ressalvadas as hipóteses de ofensa expressa e inequívoca a norma da Constituição. Dessa forma, a competência legislativa de Estado-Membro para dispor sobre educação e ensino, prevista no art. 24, IX, da CF, autoriza a fixação, por lei local, da possibilidade de concessão de bolsas de estudo a professores em aprimoramento do sistema regional de ensino.

Por outro lado, considerou que o pacto federativo reclama, para preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-Membros para concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF e como disciplinado pela LC 24/1975, recepcionada pela atual ordem constitucional. Por esse motivo, o art. 3º da Lei 11.743/2002 padece de inconstitucionalidade. Ao conceder benefício fiscal de ICMS sem a antecedente deliberação dos Estados-Membros e do Distrito Federal, caracteriza-se hipótese típica de exoneração conducente à guerra fiscal, em desarmonia com a Constituição.

Vencido, em parte, o ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido. Para o magistrado, não se trataria, no caso concreto, de guerra fiscal, por não ter havido implemento de um benefício fiscal propriamente dito, mas simples contrapartida para as empresas que resolvessem adentrar esse campo e financiar o aprimoramento da classe dos professores.
ADI 2663/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.3.2017. (ADI-2663)


1ª Parte : 

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2ª Parte : 

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DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Guerra fiscal e modulação de efeitos


O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar, com efeitos “ex nunc”, a inconstitucionalidade da Lei 15.054/2006 do Estado do Paraná. A norma restabelece benefícios fiscais relativos ao ICMS, cancelados no âmbito dos programas “Bom Emprego”, “Paraná Mais Emprego” e “Desenvolvimento Econômico, Tecnológico e Social do Paraná” (PRODEPAR).

O Colegiado afastou as preliminares de inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa, de ofensa ao princípio da isonomia e de descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Adotou, contudo, o fundamento da guerra fiscal, em virtude da “causa petendi” aberta. No caso, ao ampliar benefício fiscal no âmbito do ICMS de maneira unilateral, a lei impugnada incidiu em inconstitucionalidade.

No que se refere à modulação de efeitos da decisão, a Corte registrou que a sua jurisprudência não a tem admitido em casos de leis estaduais que instituem benefícios sem o prévio convênio exigido pelo art. 155, § 2º, XII, da CF, o que consistiria em incentivo à guerra fiscal.

Ressaltou, entretanto, que, nas hipóteses de a lei haver vigorado por muitos anos, a não modulação apenaria as empresas que a tivessem cumprido. Por essa razão, o entendimento do Tribunal evoluiu no sentido de permitir a modulação a fim de que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos “ex nunc”.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que julgava a ação improcedente.
ADI 3796/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8.3.2017. (ADI-3796)


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REPERCUSSÃO GERAL


DIREITO TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

Componentes eletrônicos que acompanham livro e imunidade tributária - 5


A imunidade tributária constante do art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal (CF), aplica-se ao livro eletrônico (“e-book”), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo.

A imunidade tributária da alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF alcança componentes eletrônicos destinados exclusivamente a integrar unidade didática com fascículos.

Com base nessas orientações, o Plenário, em conclusão, negou provimento a dois recursos extraordinários, julgados em conjunto, nos quais discutido o alcance da imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da CF, de modo a abarcar tanto componentes eletrônicos que acompanham e complementam material didático impresso, utilizados em curso prático de montagem de computadores, quanto livros eletrônicos — v. Informativo 753.

Em relação ao RE 330.817/RJ, o Tribunal assentou que o art. 150, VI, “d”, da CF não se refere apenas ao método gutenberguiano de produção de livros e que o vocábulo “papel” não é essencial ao conceito desse bem final. Consignou que o suporte das publicações é apenas o continente (“corpus mechanicum”) que abrange o conteúdo (“corpus misticum”) das obras e, portanto, não é o essencial ou o condicionante para o gozo da imunidade. Asseverou que os diversos tipos de suporte (tangível ou intangível) que um livro pode ter apontam para a direção de que eles somente podem ser considerados como elemento acidental no conceito de livro. Ressaltou que o livro não precisa ter o formato de códice para ser considerado como tal. Reputou, de igual modo, dispensável, para o enquadramento do livro na imunidade em questão, que seu destinatário (consumidor) tenha necessariamente que passar sua visão pelo texto e decifrar os signos da escrita. Dessa forma, a imunidade alcança o denominado “audio book”, ou audiolivro (livros gravados em áudio, seja no suporte CD-Rom, seja em qualquer outro). Essa conclusão é harmônica com a teleologia da norma e está intimamente ligada à liberdade de ser informado, à democratização e à difusão da cultura, bem como à livre formação da opinião pública.

Acrescentou que, relativamente aos livros eletrônicos, sua maior capacidade de interação com o leitor/usuário (a partir de uma máquina), em comparação com os livros contidos nos códices, não cria empecilho para o reconhecimento da imunidade tributária ao bem final. O aumento da interação parece estar associado ao processo evolutivo da cultura escrita, ou seja, atualmente os livros eletrônicos permitem uma busca quase que imediata de qualquer palavra no texto escrito e, até mesmo, o aumento ou redução do tamanho de sua fonte. É possível, ainda, o compartilhamento de seu conteúdo com uma infinidade de leitores, com um simples toque de botão (e acesso à internet). Portanto, é inegável a maior facilidade de transporte e armazenamento do “e-book”.

O avanço na cultura escrita apontou para o advento de novas tecnologias relativas ao suporte dos livros, como o papel eletrônico (“e-paper”) e o aparelho eletrônico (como o “e-reader”) especializados na leitura de obras digitais, os quais têm justamente a intenção de imitar a leitura em papel físico. Eles estão igualmente abrangidos pela imunidade em discussão, por equipararem-se aos tradicionais corpos mecânicos dos livros físicos, mesmo que acompanhados de funcionalidades acessórias ou rudimentares, como acesso à internet para “download” de livros digitais, dicionários, possibilidade de alteração de tipo e tamanho da fonte, marcadores, espaçamento, iluminação do texto etc.

O argumento de que a vontade do legislador histórico foi restringir a imunidade ao livro editado em papel não se sustenta em face da própria interpretação histórica e teleológica do instituto. Ainda que se partisse da premissa de que o objetivo do legislador constituinte de 1988 tivesse sido restringir a imunidade, seria de se invocar, ainda, a interpretação evolutiva, método interpretativo específico das normas constitucionais. Os fundamentos racionais que levaram à edição do art. 150, VI, “d”, da CF continuam a existir mesmo quando levados em consideração os livros eletrônicos, inequívocas manifestações do avanço tecnológico que a cultura escrita tem experimentado. Consoante a interpretação evolutiva da norma, eles estão inseridos no âmbito dessa imunidade tributária.

Em suma, o Plenário entendeu que a imunidade de que trata o art. 150, VI, “d”, da CF alcança o livro digital (“e-book”). De igual modo, as mudanças históricas e os fatores políticos e sociais da atualidade, seja em razão do avanço tecnológico, seja em decorrência da preocupação ambiental, justificam a equiparação do “papel”, numa visão panorâmica da realidade e da norma, aos suportes utilizados para a publicação dos livros. Nesse contexto moderno, portanto, a teleologia da regra de imunidade igualmente alcança os aparelhos leitores de livros eletrônicos (“e-readers”) confeccionados exclusivamente para esse fim, ainda que eventualmente equipados com funcionalidades acessórias ou rudimentares que auxiliam a leitura digital, tais como dicionário de sinônimos, marcadores, escolha do tipo e tamanho da fonte e outros. Apesar de não se confundirem com os livros digitais propriamente ditos, esses aparelhos funcionam como o papel dos livros tradicionais impressos, e o propósito seria justamente mimetizá-lo. Estão enquadrados, portanto, no conceito de suporte abrangido pela norma imunizante. Entretanto, esse entendimento não é aplicável aos aparelhos multifuncionais, como “tablets”, “smartphones” e “laptops”, os quais são muito além de meros equipamentos utilizados para a leitura de livros digitais. No caso concreto, o CD-Rom é apenas um corpo mecânico ou suporte e aquilo que está nele fixado (seu conteúdo textual) é o livro, ambos abarcados pela imunidade do citado dispositivo constitucional.

Nessa mesma linha foi a conclusão do julgamento do RE 595.676/RJ, nos termos do voto do ministro Marco Aurélio (relator). Em aditamento ao voto proferido na sessão do dia 6.8.2014, o ministro Marco Aurélio consignou que, tratando-se de apreciação de recurso sob o ângulo da repercussão geral, implicando a observância da extensão do pronunciamento por juízes e tribunais do País, cabe ressaltar que a imunidade não alcança a aquisição dos elementos eletrônicos se verificado — em um primeiro momento, pelas autoridades fiscais competentes, e, se instaurado litígio, pelas instâncias judiciais ordinárias, soberanas no exame das provas — o dissimulado propósito final de produção de bens para consumo próprio ou ulterior comercialização.
RE 330817/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 8.3.2017. (RE-330817)
RE 595676/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8.3.2017. (RE-595676)


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DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.


O Tribunal iniciou o julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Na origem, o acórdão impugnado considerou válida a inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadorias ou na prestação de serviços no conceito de faturamento, para fins de definição da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Para a recorrente, sendo o faturamento o somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a incidência de outras parcelas que escapam à sua estrutura. Defende, dessa forma, que o ICMS recolhido na venda de mercadorias ou na prestação de serviços não constitui patrimônio ou riqueza das empresas, mas única e exclusivamente ônus fiscal.

Inicialmente, a Corte negou provimento a agravo regimental em que se pretendia a reconsideração de decisão monocrática que não admitiu o ingresso de “amicus curiae” após a inclusão do processo em pauta para julgamento. Prevaleceu, no ponto, o entendimento segundo o qual o “amicus curiae” somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o relator liberar o processo para a pauta (ADI 4.071 Agr/DF, DJE de 16.10.2009). O Colegiado ressalvou que essa orientação jurisprudencial não impede a apresentação de memoriais pelas entidades interessadas.

Quanto ao mérito do recurso extraordinário, a ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora) deu-lhe provimento, para determinar a exclusão do saldo a recolher de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Rememorou que o STF, em diversos julgados, definiu o conceito de faturamento, para fins de tributação, como a receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.

Também observou que, no julgamento do RE 240.785/MG (DJE de 16.12.2014), preponderou a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Consignou, com apoio na doutrina, que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS, ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo, revelam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, também não é possível excluí-lo totalmente. Isso ocorre porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF (“§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”).

Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior.

Diante disso, a relatora esclareceu que, em algum momento, ainda que não o mesmo, o tributo (que não constitui receita do contribuinte) será recolhido. Logo, ainda que contabilmente escriturado, o tributo não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.

Ademais, afirmou que, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil do ICMS. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.

Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo STF, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I) importa transferência integral do montante recolhido às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Segundo a relatora, se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.

A ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam a relatora.

O ministro Edson Fachin divergiu desse entendimento e negou provimento ao recurso.

Para ele, o conceito jurídico constitucional de faturamento traduz-se na somatória de receitas resultantes das atividades empresariais, e não apenas das decorrentes da venda de bens e serviços correspondentes à emissão de faturas.

Ressaltou que o desate da controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte.

Observou haver, na jurisprudência do STF, distinção entre os conceitos de ingressos em geral e de receita bruta, pois esta significa uma oscilação patrimonial nova e positiva, e não um incremento no patrimônio do contribuinte, afinal também ocorre em casos de venda com prejuízo.

Explicitou que os ingressos abrangem, em volume econômico, as receitas, o faturamento e o lucro. A receita é, em princípio, uma modalidade de ingresso; em contrapartida, representa um continente perante o faturamento, englobando-o por completo. Já os lucros constituem uma fração da receita, podendo decorrer do faturamento ou de outras modalidades de receita, daí não estarem abarcados por completo pelo faturamento. Assim, embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva, independentemente da motivação do surgimento da obrigação tributária ou da destinação final, parcial ou integral, desse numerário aos cofres públicos, após devida compensação decorrente da não cumulatividade.

Acrescentou que a exclusão do montante do produto das operações, sem expressa determinação normativa, importa ruptura no sistema da COFINS e aproxima indevidamente a contribuição sobre o faturamento daquela sobre o lucro. O simples fato de fundar-se em ônus tributário não desqualifica a parte do preço como receita bruta.

Ressaltou que o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, até mesmo o “quantum” de ICMS destacado na nota fiscal.

Ponderou que o destaque do tributo não guarda perfeita coincidência com o traslado econômico do ônus fiscal, em conta da diversidade e complexidade das variáveis na formação do preço, para fins de averiguar com precisão a repercussão econômica dos tributos indiretos.

Quanto à alegada inconstitucionalidade da incidência de contribuição sobre tributo, constatou que a tributação se dá em relação ao preço da operação final, embora neste esteja incluído o numerário de ICMS destacado, devido e recolhido. Mesmo que assim não fosse, não há ocorrência de “bis in idem” na espécie, dado que este conceito denota a imposição tributária de dois impostos instituídos pelo mesmo ente político, com a mesma e única materialidade.

Para ele, o ordenamento jurídico comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, como é o caso da incidência do ICMS sobre o próprio ICMS.

Acrescentou que, por conta da fixação da base de cálculo na expressão receita bruta, a contribuição para o PIS e a COFINS incidem sobre elas mesmas, pois essas englobam o valor que será destinado ao seu próprio pagamento.

Consignou ser firme a jurisprudência do STF segundo a qual não há óbice constitucional a que coincidam as hipóteses de incidência e as bases de cálculo das contribuições e as dos impostos em geral.

Entendeu, dessa forma, que a normatividade constitucional comporta a inclusão dos valores destacados de ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Acompanharam a divergência os ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli. Em seguida, o julgamento foi suspenso.
RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9.3.2017. (RE-574706)


1ª Parte : 

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2ª Parte : 

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PRIMEIRA TURMA



DIREITO PROCESSUAL PENAL – NULIDADES

Defesa prévia e prerrogativa de foro - 2


A Primeira Turma, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de deferir “habeas corpus” de ofício para trancar ação penal por ausência de justa causa e inépcia da denúncia.

Na ação penal, discutia-se nulidade processual em face do recebimento de denúncia sem defesa prévia e da não observância da prerrogativa de foro conferida a prefeitos (CF, art. 29, X).

No caso, foi ajuizada ação penal contra o então prefeito, hoje deputado federal, e outros, pela suposta prática do delito de fraude em licitação pública, previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 e, também, pelo crime de responsabilidade, disposto no art. 1º do Decreto-Lei 201/1967.

O juízo de origem recebeu, primeiramente, a denúncia quanto ao crime definido no art. 90 da Lei 8.666/1993 e determinou a notificação dos acusados para apresentarem defesa escrita contra o crime de responsabilidade, nos termos do art. 2º, I, do Decreto-Lei 201/1967 — v. Informativo 854.

A Turma afirmou que o prefeito detém prerrogativa de foro, constitucionalmente estabelecida. Desse modo, os procedimentos de natureza criminal contra ele instaurados devem tramitar perante o tribunal de justiça (CF, art. 29, X). Observou, também, que não houve submissão das investigações ao controle jurisdicional da autoridade competente. Além disso, a denúncia, ao arrepio da legalidade, fundou-se em supostas declarações, colhidas em âmbito estritamente privado, sem acompanhamento de qualquer autoridade pública (autoridade policial, membro do Ministério Público) habilitada a conferir-lhes fé pública e mínima confiabilidade.

Ressaltou que os indícios que serviram de fundamento à denúncia não lograram indicar, nem mesmo minimamente, a participação ou o conhecimento dos fatos supostamente ilícitos pelo acusado detentor da prerrogativa de foro perante a Suprema Corte. Também não foi observada a ritualística procedimental prevista no Código de Processo Penal para a instauração do inquérito policial. Assim, a ausência de liame subjetivo entre o então prefeito e os supostos beneficiários dos recursos públicos, somada à existência de parecer jurídico favorável à homologação da licitação e às indicações de que, no curso da execução do contrato, a própria Administração Pública recusou o pagamento de notas fiscais emitidas pelo suposto beneficiário sem comprovação da entrega dos bens nelas listados, são circunstâncias que ilidem o dolo e a participação do prefeito na prática criminosa.

Sublinhou que o prefeito foi incluído entre os acusados, unicamente, em razão da função pública hierarquicamente superior à dos demais envolvidos, sem indicação mínima de sua participação em prática ilícita, o que evidencia, por conseguinte, violação à responsabilidade penal subjetiva, em contraposição à objetiva, cuja demonstração repele a responsabilidade presumida. Portanto, o recebimento da denúncia quanto ao crime licitatório não observou o direito de resposta preliminar do acusado, previsto em procedimento especial, que prevalece sobre o comum. Consectariamente, reconheceu a extinção da punibilidade do crime definido no art. 90 da Lei 8.666/1993, pois a decisão válida de recebimento da denúncia data de 30.1.2014, quando o delito licitatório já havia sido alcançado pela prescrição, ocorrida em 3.8.2013, considerada a pena máxima em abstrato.

A Turma determinou a remessa dos autos ao juízo de origem, para as providências cabíveis quanto aos demais acusados.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que não acolhia a questão de ordem. Pontuava que o momento processual para examinar a justa causa seria o do recebimento da denúncia, já ocorrido no juízo de origem. Segundo o ministro, as alegações apresentadas na defesa prévia confundem-se com o mérito, sendo descabido apreciá-las nessa fase.
AP 912/PB, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.3.2017. (AP-912)


DIREITO PROCESSUAL PENAL – AÇÃO PENAL

Crime de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação e viabilidade da denúncia - 2


A Primeira Turma, em conclusão e por maioria, rejeitou denúncia oferecida em face de deputado federal pela suposta prática dos crimes previstos no art. 89 da Lei 8.666/1993 (“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) e no art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967 (“XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei”), por condutas supostamente praticadas enquanto ocupava o cargo de prefeito municipal.

Para a acusação, teria havido irregularidades na contratação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) por ente municipal, com a verdadeira finalidade de admissão direta de servidores sem a observância da regra constitucional do concurso público. A defesa alega, em suma, a atipicidade da conduta imputada ao acusado — v. Informativo 855.

O Colegiado reconheceu, de início, a ocorrência da prescrição quanto ao crime definido no art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967, referente à suposta contratação de pessoal sem observância da regra do concurso público.

No tocante ao crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, consignou que a dispensa ou inexigibilidade é incriminada, de acordo com o tipo penal, quando o fato não se enquadra nas hipóteses legais de dispensa ou de inexigibilidade (Lei 8.666/1993, arts. 24 e 25), ou as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade não são observadas (Lei 8.666/1993, art. 26).

Ressaltou, ademais, que o tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário. Nesses termos, a não exigência de prejuízo patrimonial, para a consumação do delito, não afasta a necessidade de que, para adequação da conduta à norma penal, sua prática revele desvalor maior para o ordenamento jurídico do que a observância parcial ou imperfeita de normas procedimentais. Assim, se, por um lado, o ilícito administrativo se aperfeiçoa com o simples atuar do administrador público, que não esteja estritamente em consonância com o princípio da legalidade; por outro, a prática de um delito penal exige uma conduta planejada e voltada finalisticamente a executar a conduta criminosa, com o fim de obter um proveito criminoso de qualquer natureza.

Diante das peculiaridades que envolvem a distinção entre, de um lado, o ilícito cível e administrativo e, de outro lado, com maior desvalor jurídico, o ilícito penal, há a necessidade de sistematizar critérios para análise da ocorrência ou não do tipo versado no art. 89 da Lei 8.666/1993. Busca-se, com isso, reduzir o elevado grau de abstração da conduta prevista no tipo penal e, por consequência, atender aos princípios da “ultima ratio”, da fragmentariedade e da lesividade.

Entendeu que podem ser estabelecidos três critérios para a verificação judicial da viabilidade da denúncia que trate da prática do crime disposto no art. 89 da Lei 8.666/1993. Esses critérios permitem que se diferencie, com segurança, a conduta criminosa definida no art. 89 da Lei 8.666/1993 das irregularidades ou ilícitos administrativos e de improbidade, intencionais ou negligentes.

O primeiro critério consiste na existência de parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão competente. Nesses termos, o parecer do corpo jurídico, quando lavrado de maneira idônea, sem indício de que constitua etapa da suposta empreitada criminosa, confere embasamento jurídico ao ato, até mesmo quanto à observância das formalidades do procedimento. O parecer jurídico favorável à inexigibilidade impede a tipificação criminosa da conduta, precisamente por afastar, desde que inexistentes outros indícios em contrário, a clara ciência da ilicitude da inexigibilidade, e determina o erro do agente quanto ao elemento do tipo, qual seja, a circunstância “fora das hipóteses legais” (CP, art. 20).

No tocante a esse aspecto, sustentou que, no caso, a procuradoria-geral do Município foi consultada, quanto à necessidade de realização de licitação, anteriormente à assinatura do termo de parceria entre o município e a OSCIP. A existência de parecer do órgão jurídico especializado, no sentido da licitude da dispensa ou da inexigibilidade da licitação, constitui óbice ao enquadramento típico da conduta do administrador público que, com base nele, assinou o termo contratual no exercício de sua função, salvo indicação de dolo de beneficiar a si mesmo ou ao contratado e/ou narrativa mínima da existência de união de desígnios entre os acusados, para realização comum da prática delitiva.

O segundo critério a ser observado corresponde à indicação, na denúncia, da especial finalidade de lesar o erário ou promover enriquecimento ilícito dos acusados. Para tanto, o crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993, de natureza formal, independe da prova do resultado danoso. Porém, para que a conduta do administrador seja criminosa, é exigível que a denúncia narre a finalidade do agente de lesar o erário, de obter vantagem indevida ou de beneficiar patrimonialmente o particular contratado, ferindo com isso a razão essencial da licitação (a impessoalidade da contratação).

Sobre esse critério, asseverou que a denúncia não mencionou a existência de indício de que o acusado teria agido com o fim de obter algum proveito ilícito ou de beneficiar a OSCIP contratada, em detrimento do erário. Ponderou, ainda, que o tipo previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 tem como destinatário o administrador e adjudicatários desonestos, e não os supostamente inábeis. A intenção de ignorar os pressupostos para a contratação direta ou a simulação da presença desses são elementos do tipo, que não se perfaz a título de negligência, imprudência ou imperícia — caracterizadores de atuar culposo.

Como último critério, destacou a necessária descrição do vínculo subjetivo entre os agentes. Assim, a imputação do crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993 a uma pluralidade de agentes demanda a descrição indiciária da existência de vínculo subjetivo entre os participantes para a obtenção do resultado criminoso, não bastando a mera narrativa de ato administrativo formal eivado de irregularidade. Em outros termos, deve-se perquirir se a denúncia, ao narrar a prática de crime em concurso de agentes, indica a presença dos elementos configuradores da união de desígnios entre as condutas dos acusados, voltadas à prática criminosa comum.

Quanto a esse ponto, afirmou que, na espécie, a investigação não reuniu indícios mínimos da existência de vínculo subjetivo entre os acusados, voltado à obtenção de proveito criminoso.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que recebia a denúncia. Para ele, o tipo penal previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 é estritamente formal, dispensando o dolo específico, bem como a existência de prejuízo para a Administração Pública. Ademais, observou que a denúncia apresentada pela acusação, embora sintética, teria atendido aos requisitos legais.
Inq 3674/RJ, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.3.2017. (Inq-3674)


DIREITO PROCESSUAL PENAL – INTIMAÇÃO

Tramitação em tribunal superior e intimação de defensoria pública estadual


A Primeira Turma, por maioria, não admitiu a impetração de “habeas corpus” em que discutida a possibilidade de atuação de Defensoria Pública estadual perante o STJ.

No caso, Defensoria Pública estadual interpôs, em favor do paciente, agravo em face da não admissão de recurso especial perante o STJ. Ocorre que a Defensoria Pública da União, e não a estadual, foi intimada da decisão proferida no agravo, o que, segundo a defesa, implicou o trânsito em julgado do pronunciamento e a subsequente expedição de mandado de prisão contra o paciente.  

O Colegiado entendeu ser inadequada a via eleita por se tratar de “habeas corpus” substitutivo de agravo regimental, uma vez que foi impetrado contra decisão monocrática de ministro do STJ.

Asseverou que, consoante a jurisprudência desta Corte, a intimação há de ser feita à DPU, já organizada e no desempenho regular de suas atividades perante os tribunais superiores.

Ademais, salientou que a DPU foi estruturada sob o pálio dos princípios da unidade e da indivisibilidade para dar suporte às Defensorias Públicas estaduais e fazer as vezes daquelas de Estados-Membros longínquos, que não podem exercer o múnus a cada recurso endereçado aos tribunais superiores.

Vencido o Ministro Marco Aurélio, que deferia a ordem. Para ele, haveria de presumir-se que, tendo a Defensoria Pública estadual interposto o recurso especial, ela estaria acompanhando-o e que a falta de representação em Brasília não poderia motivar o direcionamento da intimação à DPU.
HC 118294/AP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 7.3.2017. (HC-118294)


SEGUNDA TURMA



DIREITO PROCESSUAL PENAL – AÇÃO PENAL

Recebimento da denúncia: corrupção passiva e lavagem de dinheiro


A Segunda Turma, por maioria, recebeu em parte denúncia oferecida contra senador e dois de seus assessores pela prática do crime de corrupção passiva, previsto no art. 317, “caput” e § 1º, do CP [“Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional”], e pelo delito de lavagem de dinheiro, disposto no art. 1º, “caput” e § 4º, da Lei 9.613/1998.

No caso, de acordo com a inicial acusatória, o parlamentar, com auxílio de seus assessores, teria solicitado e recebido vantagem indevida em vultosa quantia, em razão de sua função pública, para a sua campanha ao Senado Federal em 2010.

O montante seria oriundo do esquema de corrupção e lavagem de dinheiro estabelecido na Diretoria de Abastecimento de empresa petroleira estatal, na época ocupada por pessoa que solicitava e recebia quantias ilícitas de empresas em decorrência da celebração irregular de contratos com a estatal e da obtenção de benefícios indevidos no âmbito das contratações. Parte dessas quantias ilícitas era repassada a agentes políticos por esse diretor a fim de assegurar sua permanência no cargo e a manutenção do esquema criminoso.

Desse modo, o repasse de propina ao senador teve por finalidade a manutenção do diretor no cargo, fosse pela não interferência nessa nomeação e no funcionamento do esquema criminoso, fosse pelo apoio político, para sua sustentação, por parte do parlamentar, forte candidato à reeleição e nome de relevo de partido político, agremiação partidária da base do Governo Federal e uma das responsáveis pela Diretoria de Abastecimento da estatal.

A propina foi paga sob o disfarce de doações eleitorais “oficiais” realizadas por empresa empreiteira, que fazia parte do esquema criminoso em questão, em favor do diretório estadual do partido do parlamentar.

A Turma afirmou que, nesse momento processual de recebimento da denúncia, compete ao julgador tão somente analisar a existência de suporte probatório mínimo a embasar a peça acusatória e atestar a presença dos requisitos necessários para o recebimento, ou não, da denúncia (CPP, arts. 41, 395 e 397; Lei 8.038/1990, arts. 1º a 12).

Ressaltou que, na espécie, a exordial acusatória atende aos requisitos do art. 41 do CPP. Observou que a denúncia narra a prática pelos acusados, em tese, dos crimes de corrupção passiva majorada (CP, art. 317, § 1º, c/c art. 327, § 2º) e de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, “caput” e § 4º), condutas relacionadas ao suposto recebimento pelo senador, com auxílio direto de dois de seus assessores, de vantagem indevida paga no âmbito de esquema criminoso arquitetado em torno da Diretoria de Abastecimento da estatal.

Assentou constar da denúncia descrição compreensível das condutas imputadas aos acusados, com indicação das circunstâncias de tempo, lugar e modo, sem qualquer prejuízo ao exercício de defesa. Aliás, o direito à defesa foi exercido de forma ampla pelos denunciados, que se contrapuseram, em suas respostas, aos fatos e à capitulação indicada pelo órgão acusatório.

Ao lado disso, não é necessário que a denúncia descreva minuciosamente as ações ilícitas, mesmo porque isso equivaleria a exercício de antecipação do que será apurado na fase instrutória, sob o crivo do contraditório. O que se exige é uma descrição lógica e coerente que possibilite ao acusado compreender a imputação e exercer seu direito de defesa.

Com relação à materialidade e aos indícios de autoria — pressupostos básicos ao recebimento de qualquer denúncia —, é possível atestá-los, em especial pelo substrato indiciário.

O Colegiado frisou que os indícios demonstram que o recebimento dos valores espúrios teria ocorrido de forma dissimulada, por intermédio de duas doações eleitorais oficiais realizadas pela empreiteira ao diretório estadual do partido do senador e, posteriormente, repassadas pela agremiação partidária ao parlamentar.

Consignou que os elementos colhidos durante a investigação também indicam a possibilidade do cometimento do delito de lavagem de dinheiro, com a ocultação e dissimulação da origem dos valores desviados de contratos da estatal, mediante a utilização de mecanismos para dificultar a identificação do denunciado como destinatário final das quantias supostamente destinadas à sua campanha. A operacionalização desses pagamentos teria sido efetuada por doleiro, que administrava uma verdadeira estrutura criminosa especializada em branqueamento de capitais, conforme narrado por colaborador, que, em síntese, revela pagamentos realizados por empreiteiras, a título de propina, tanto em espécie como por meio de emissão de notas com base em contratos fictícios de prestação de serviços ou, ainda, depósitos no exterior.

Reiterou que, nesta fase, não se exige juízo de certeza. Desse modo, o material indiciário mostra-se suficiente ao recebimento da denúncia, motivo por que não procedem as teses defensivas suscitadas contra a peça acusatória, que descreve a ocorrência de crimes antecedentes (contra a Administração Pública), bem como indica com clareza a ação e intenção dos denunciados de ocultar os valores recebidos por intermédio de organização criminosa, que se subsumem ao tipo penal descrito no art. 1º, V e § 4°, da Lei 9.613/1998, na redação anterior à Lei 12.683/2012, em vista de os fatos terem ocorrido em 2010.

Enfatizou, por outro lado, que deveria ser excluída da denúncia a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP (“A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”), por ser incabível pelo mero exercício de mandato popular. Para isso, a situação exigiria uma imposição hierárquica que não foi demonstrada nos autos.

Sublinhou que, ao contrário do que sustentado pelas defesas, a denúncia não está amparada apenas em depoimentos prestados em colaboração premiada, mas em outros indícios que reforçam as declarações prestadas pelos colaboradores e bastam nesse momento de cognição sumária, tais como: dados telefônicos, informações policiais e documentos.

Vencidos, em parte, os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que rejeitavam a denúncia em relação aos assessores, nos termos do art. 395, III, do CPP (“A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.”). Pontuavam não ter a denúncia demonstrado minimamente que os assessores sabiam da suposta corrupção passiva.

Além disso, os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, com fundamento no art. 6º da Lei 8.038/1990, julgavam improcedente a imputação de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, “caput” e § 4º) deduzida contra todos os denunciados. Sustentavam que, conforme narrado pelo “parquet”, o crime de lavagem de dinheiro estaria resumido a uma doação eleitoral, a qual constituiria simples consumação na modalidade receber ou exaurimento na modalidade solicitar do crime de corrupção passiva. Portanto, estaria ausente a autonomia de condutas a justificar o concurso material de crimes e evidente o excesso de acusação.
Inq 3982/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 7.3.2017. (Inq-3982)

 

Fonte:http://www.stf.jus.br/